L’article 435-3 CPF est relatif à la corruption active des personnes ayant la qualité d’agent public étranger, quant à l’article 435-5 CPF il est relatif à la corruption active des magistrats étrangers et assimilés.

S’agissant d’abord, de l’article 435-3 CPF qui définit l’agent public étranger comme étant la personne dépositaire de l'autorité publique, ou chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public. Trois remarques doivent être faite à ce niveau :

La première est relative à la terminologie employée par le législateur, ce dernier a utilisé les mêmes termes employés dans un assez grand nombre de dispositions du Code pénal actuel et notamment dans les articles 432-11 et 433-1 réprimant la corruption d'agents publics français. Ainsi, la définition prévue en droit interne par la doctrine^Note André Vitu, J-Cl Pén art 432-11 et 433-1CP. pour les personnes dépositaires de l’autorité publique, ou chargées d'une mission de service public, ou investies d'un mandat électif public est valable pour expliciter la portée de l'article 435-3 CPF.

La deuxième est relative à la comparaison de ces agents avec ceux du droit interne et plus précisément les personnes visées par les articles 432-11 et 433-1 CPF. En effet, les personnes visées par l’article 435-3 CPF doivent être chargées ou investies de leurs fonctions dans un pays étranger autre que l'un des États membres de l'Union européenne ou au sein d'une organisation internationale publique autre que celles des Communautés européennes.

La troisième remarque concerne la comparaison des conventions qui ont inspiré le législateur français lors de la réforme du 30juin 2000. On constate, en effet, que tandis que la « Convention du 26 mai 1997 concernant la corruption commise dans l'orbite communautaire renvoie à la législation de chaque État membre de l'Union européenne le soin de déterminer à qui doit être reconnue la qualité de "fonctionnaire national", la Convention OCDE du 17 décembre 1997 relative à la corruption à l'occasion du commerce international précise qui a la qualité d'agent public étranger au sens de cette Convention »^Note par André Vitu, J-Cl Pén Art. 435-1 à 435-6 :DES ATTEINTES À L'ADMINISTRATION PUBLIQUE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, DES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE, DES AUTRES ÉTATS ÉTRANGERS ET DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES PUBLIQUES,n°17.. L’article premier de celle-ci définit l’agent public étranger comme étant la « personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire dans un pays étranger, qu'elle ait été nommée ou élue, toute personne exerçant une fonction publique dans un pays étranger, y compris dans une entreprise ou un organisme publics et tout fonctionnaire ou agent d'une organisation internationale publique »^Note Article premier Conv. OCDE, 17 déc. 1997 : JO 29 sept. 2000.. D’après le professeur Vitu, la définition de l’agent public prévue dans la dite convention a été reprise par le législateur français « D'une façon plus synthétique », mais en omettant de mentionner les personnes investies d’un mandat judiciaire. Cet oubli s’explique par l’article 435-4 CPF qui est réservé à cette catégorie de personnes.

L’article 435-4 CPF mentionne le magistrat, le juré ou toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle, l'arbitre ou l'expert nommé soit par une juridiction soit par les parties, et la personne chargée par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de médiation. On remarque que le législateur français a repris la même énumération prévue par l’article 434-9 CPF relatif à la corruption d'un magistrat français, la seule différence réside dans l’appartenance des magistrats visés par l’article 435-4 CPF à un État étranger autre qu'un État membre de l'Union européenne ou à une organisation internationale publique autre que l'une des institutions des Communautés européennes.
On remarque aussi que la définition donnée par cette disposition nouvelle est extrêmement détaillée, alors que l’article 1er de la Convention du 17 décembre 1997 évoque seulement la personne investie d'un "mandat judiciaire".
En conclusion, nous pensons qu’il est regrettable que les articles 435-3 et 435-4 CPF ne répriment que la corruption active et qu’ils ne s'appliquent qu'à la corruption se produisant dans les relations commerciales internationales. Ainsi par exemple un Espagnol (personne relevant de la communauté européenne) corrompt à Paris un fonctionnaire tunisien (personne ne relevant pas de la communauté européenne) : le premier est punissable mais pas le second alors que c’est souvent l’auteur de la corruption passive qui est le plus coupable. Selon une partie de la doctrine ; c’est une lacune du droit national français qui est « la conséquence d’engagements internationaux »^Note W. Jeandidier, Du délit de corruption et des défauts qui l’affectent, JCP G 2002, I, 166..

La qualité du coupable ainsi déterminée, il convient donc de préciser les éléments matériels de l’infraction.